La dottrina pura del diritto by Hans Kelsen

autore:Hans Kelsen [Kelsen, Hans]
La lingua: ita
Format: epub
editore: EINAUDI
pubblicato: 2021-09-01T12:00:00+00:00

30. La capacità di agire; la competenza; la qualità di organo.

a) La capacità di agire.

Il potere giuridico, poc’anzi descritto come diritto soggettivo (privato o politico), è soltanto un caso particolare di quella funzione dell’ordinamento giuridico da noi definita come «attribuzione di poteri» (Ermächtigung). Dal punto di vista di una scienza del diritto che descriva l’ordinamento giuridico in proposizioni giuridiche, la funzione dell’ordinamento giuridico consiste nel ricollegare, come conseguenza, a determinate condizioni (determinate cioè dall’ordinamento giuridico) un atto coercitivo, determinato a sua volta dall’ordinamento giuridico. Questo atto coercitivo è la conseguenza per eccellenza. Senza dubbio fra le sue condizioni se ne trovano anche certe fondate su altri fatti, previsti dall’ordinamento giuridico, le quali, in questo senso, sono conseguenze relative. Se l’ordinamento giuridico prescrive, per esempio, che, se una persona tiene per sé un oggetto trovato, anziché notificarne il reperimento presso un certo ufficio o depositare presso di esso l’oggetto rinvenuto, deve essere punito, il fatto di appropriarsi dell’oggetto reperito condiziona il fatto della mancata notificazione o del mancato deposito, che a sua volta – insieme con i fatti che lo condizionano – costituisce la condizione per l’atto coercitivo. Soltanto l’atto coercitivo è conseguenza, senz’essere esso stesso condizione. È l’ultima conseguenza, la vera e propria conseguenza del diritto (Rechts-Folge); e se l’atto coercitivo è una sanzione, essendo la reazione contro un certo comportamento determinata dall’ordinamento giuridico, la conseguenza del diritto è dunque una conseguenza dell’illecito, una sanzione. Il diritto, inteso come ordinamento coercitivo, ponendo come dovuto l’atto coercitivo, che è un atto del comportamento umano, rivela se stesso come norma e la sua funzione come funzione normativa.

La funzione dell’ordinamento giuridico definita come attribuzione di potere si riferisce soltanto al comportamento umano. Soltanto il comportamento di una persona può essere autorizzato dall’ordinamento giuridico. In senso molto lato, un certo comportamento di un certo individuo è autorizzato dall’ordinamento giuridico non solo quando all’individuo si concede in questo modo un potere giuridico, cioè la capacità di produrre norme giuridiche, ma anche, in generale, quando il comportamento dell’individuo è condizione diretta o indiretta della sanzione, cioè dell’atto coercitivo posto come dovuto, ovvero tale comportamento costituisce di per se stesso l’atto coercitivo. Altre fattispecie che l’ordinamento giuridico definisca come condizioni non devono essere considerate come «autorizzate». Se l’ordinamento giuridico dispone che una persona affetta da una malattia infettiva debba essere ricoverata in un ospedale, l’ordinamento giuridico attribuisce ad un certo individuo il potere di procedere all’atto coercitivo del ricovero; però non autorizza il sopravvenire della malattia. In questo senso estremamente lato del termine, ogni comportamento umano – e soltanto un comportamento umano – previsto dall’ordinamento giuridico come condizione o conseguenza, può essere considerato come «autorizzato» dall’ordinamento giuridico. La persona che può tenere un simile comportamento è resa capace, dall’ordinamento giuridico, di comportarsi in quel modo: essa ha una capacità attribuitale dall’ordinamento giuridico. Questa attribuzione di capacità può essere definita dall’ordinamento giuridico come attribuzione di potere o «autorizzazione», ma quest’espressione non implica affatto un’approvazione. Anche la cosiddetta capacità delittuosa rappresenta la capacità, attribuita dall’ordinamento giuridico soltanto ad individui

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